지상물 철거청구에 대한 피고의 권리남용 항변
토지 소유자(원고)가 그 지상에 점유할 권리 없이 물건을 소유하고 있는 사람(피고)을 상대 로 그 지상물의 철거 및 대지의 인도를 청구하는 경우 지상물의 소유자가 하는 최후의 항변
민법 제2조 제1항은 권리남용 금지 원칙에 관하여 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정한다. 권리남용에 해당하는지는 구체적인 사안에서 개별적으로 판단해야 하는데, 권 리 행사자에게 아무런 이익이 없는데도 상대방을 괴롭히기 위해 권리를 행사하거나 권 리 행사에 따른 이익과 손해를 비교하여 권리 행사가 사회 관념에 비추어 도저히 허용 할 수 없는 정도로 막대한 손해를 상대방에게 입히게 한다거나 권리 행사로 말미암아 사회질서와 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 권리남용으로서 허용 되지 않는다.(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다254280 판결)
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과거 판례 중에는 “권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회 질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하 고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있다.”라고 판시하기도 하였으나,최근의 판례들은 이러한 주관적 요건을 반드시 요구하고 있지는 않다.
소유권에 기초를 둔 토지 인도 청구가 권리남용에 해당하는지는 토지 취득 경위와 이용현황 등에 비추어 토지 인도에 따른 소유자의 이익과 상대방의 손해 사이에 얼마 나 큰 차이가 있는지, 토지 소유자가 인도 청구를 하는 실제 의도와 목적이 무엇인지, 소유자가 적절한 가격으로 토지를 매도해 달라는 상대방의 요구에 정당한 이유 없이 불응하며 상대방에게 부당한 가격으로 토지를 매수할 것을 요구하고 있는지, 토지에 대 한 법적 규제나 토지 이용현황 등에 비추어 다른 용도로 사용할 수 있는지, 토지 인도 로 말미암아 사회 일반에 중대한 불이익이 발생하는지, 인도 청구 이외에 다른 권리구 제수단이 있는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.
대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다254280 판결(도로로 이용되고 있는 토지의 소유자인 갑이 도로 관리청 인 을 지방자치단체를 상대로 토지 인도를 구한 사안에서, 위 토지는 오래전부터 도로로 이용되었고 갑은 경매절차에서 이를 알면서 매수한 점, 갑은 을 지방자치단체에 높은 금액의 보상금을 요구하였으 나 을 지방자치단체가 응하지 않자 토지 인도를 구한 점, 위 토지는 도로의 일부로 고가도로를 연결하 는 지점에 위치하고 있어 차량 통행에 필수적이고 통행량도 많은 점, 위 토지가 인도되면 교통에 큰 지장이 초래되는 반면 주변 현황에 비추어 갑이 이를 다른 용도로 사용하기 어려운 점 등에 비추어 갑 의 토지 인도 청구가 권리남용에 해당한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례)
① 권리남용이 아니라고 한 사례
대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결: “원심은, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 박○용과 소외 나△광은 1992. 12. 31. 주식회사 갑을상호신용금고에게 그들의 공유인 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 금 2억 원으로 한 이 사건 근저당권설정등기를 경 료해 주었고, 당시 이 사건 토지는 나대지 상태였던 사실, 원고 박○용은 1993. 4.경 관할관청으로부터 이 사건 토지에 지상 4층 건물의 건축허가를 받고 1993. 7. 23. 신축공사에 착공하여 1999. 4.경 이 사건 건물을 완공한 사실, 원고 김♧관은 1994. 10. 말경(신축중이었던 것으로 보인다.) 원고 박○용으로부터 이 사건 건물 중 1층을 분양받아 그 대금을 납부한 다음 그 이래 현재까지 이를 점유·사용하여 오고 있 는 사실, 한편 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 이 사건 근저당권자의 신청에 의하여 진행된 임의경매절차에서 1994. 11. 28. 이 사건 토지를 금 2억 1,000만 원에 낙찰받아 그 무렵 낙찰대금을 완 납하였고, 1995. 2. 6. 그 명의로 소유권이전등기까지 마친 사실을 인정한 다음, 피고가 임의경매절차에 서 그 지상에 막대한 비용이 투입된 건물이 신축중인 사실을 알면서도 이 사건 토지를 낙찰받은 다음 특별한 사정도 없이 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 토지의 소유자가 얻을 수 있는 이익보다 건물 의 손실이 월등히 많을 뿐만 아니라 사회경제적인 손실을 초래하는 것이므로 권리남용에 해당하여 허 용될 수 없다는 원고들의 항변에 대하여, 원고들의 주장과 같은 사정만으로는 피고가 그 소유 토지 지 상의 건물철거를 구하는 것이 권리남용에 해당된다고 볼 수 없다고 판단하여 배척하고, 피고의 이 사건 토지 인도 및 이 사건 건물철거의 반소청구를 받아들였다. … 기록에 의하면, 이 사건 건물의 시가는 금 7억 원 정도임에 비하여 이 사건 토지의 낙찰가는 금 2억 1,000만 원에 불과하고, 이 사건 건물의 철 거에 상당한 비용이 소요되며 그 철거는 사회적·경제적으로 큰 손실이 될 것이기는 하나, 이 사건 건물 의 철거로 인한 피고의 이익과 원고들의 손해 간에 현저한 차이가 있다는 사정만으로 권리남용이라고 볼 수는 없고, 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 사정, 즉 이 사건 토지는 도시계획도로에 편입된 106㎡ 를 제외하고는 아무런 법적 규제가 없어 피고가 이를 다른 용도에 사용할 수 있는 점, 원고 박○용이 피고의 경락사실을 알고서도 이 사건 건물의 신축공사를 중단하지 않고 아무런 대책도 없이 강행한 점, 이 사건 건물의 철거가 사회일반의 공공적 이익에 중대한 영향을 미치지는 않는 점, 원고 박○용이 이 사건 건물철거 이외의 방법으로 피고의 피해회복을 위하여 성의 있는 노력을 하였다고 볼 만한 자 료가 없는 점, 피고가 부당한 이익의 획득을 목적으로 이 사건 철거청구를 한다거나 원고들에게 이 사 건 토지를 부당한 가격으로 매수할 것을 요구하고 있다거나 또는 피고가 원고들에게 이 사건 토지를 고가에 매각할 목적으로 이 사건 토지를 경락받았다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원 고들이 주장하는 사정만으로는 피고의 이 사건 반소청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 권리남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.”
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② 권리남용이라고 한 사례
대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결: “기록에 의하면, 원고 소유 의 이 사건 토지는 북서 및 남동 방향의 기다란 직사각형 모양의 잡종지 24,144㎡로서 농경지로 이용 되고 있는데, 피고가 설치한 이 사건 송전선은 지상 30m의 높이로 이 사건 토지 중 북서쪽 모서리의 51㎡ 면적인 직각삼각형 부분만을 침범하고 있을 뿐이며, 이 사건 토지의 감정가격은 2002년 현재 ㎡ 당 37,000원으로서, 위 51㎡ 부분의 가격은 1,887,000원이고, 같은 부분의 구분지상권에 상응하는 월 임 료는 630원 정도에 불과한 사실, 피고는 1996. 1.경부터 1998. 12.경까지 사이에 당진-신서산 송전선로 건설사업에 따라 이 사건 송전선 등을 설치한 다음, 그 직후인 1999. 2. 11.경 원고에게 손실보상 협의 를 요청하는 공문을 보내면서 그 송전선 최외측으로부터 수평거리 3m를 적용하여 그 편입면적을 148 ㎡로 산정하고 2개 감정기관의 평가액을 산술평균한 1,531,800원을 보상금으로 제시하였으며, 이 사건 토지 이외의 석문면 일대의 다른 토지들에 관하여는 주민대책위원회의 요구에 의해 1999. 2. 23.과 2.24.의 양일간 계약을 체결하고 같은 기준에 의한 보상금을 지급하였던 사실, 그러나 원고는 피고의 위 와 같은 협의요청을 거부한 채 이 사건 토지 및 이에 접한 원고 소유의 위 교로리 839-1 잡종지 합계 약 8,600평의 시가가 이 사건 송전선 및 그 주변의 철탑 등으로 말미암아 하락하였다는 등의 막연한 이유를 들어, 피고에 대하여 7억 8,000만 원 가량의 보상금을 요구하다가 피고가 이에 응하지 않자 이 사건 송전선의 철거 등을 구하는 이 사건 소송을 제기하였고, 원심 변론 종결일 무렵에는 최소한의 보 상금으로 12억 원의 거액을 요구하고 있는 사실, 이 사건 송전선은 대전과 서해안 지역에 전원을 공급 하는 국가기간시설의 일부로서 이를 철거하고 송전선을 이설하기 위해서는 막대한 비용과 손실이 예 상되는 반면, 이 사건 송전선이 철거되지 않더라도 원고가 이 사건 토지를 이용함에 있어서 별다른 지 장을 받지는 않는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정 아래에서는 앞서 본 법리에 비추어 원고의 이 사 건 청구 중 송전선철거청구 부분은 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.”
권리남용으로 인정되는 경우의 법률관계
토지 소유자의 지상물 철거 및 대지 인도 청구 기각될 것이다. 다만, 원고의 토지 소유권이 상실되는 것은 아니다. 토지 소유자의 부당이득반환청구 또는 불법점유로 인한 손해배상청구가능하다. 원고의 청구가 권리남용이라 해서 토지의 소유권까지 상실하는 것은 아니고, 또한 피고에게 토지를 무상으로 사용·수익할 수 있는 권원이 생기는 것도 아니기 때문이다.
지상물의 소유자가 토지의 소유자에게 토지에 관한 용익권(지상권 또는 임차권)의 설정을 청구할 수 있는가? 토지의 소유자는 그 토지 위에 지상물이 존재하는 동안 특별 한 사정이 없는 한 지상물의 소유자로부터 차임 상당의 부당이득금을 지급받을 수 있 을 뿐이므로, 신의칙상 지상물 소유자의 위와 같은 청구에 승낙할 의무가 있다고 볼 것 이다.
지상물의 소유자가 토지의 소유자에게 토지의 매도를 청구할 수 있는가? 이는 부 정하는 것이 타당하다. 토지 소유자는 나중에라도 당해 토지를 자신의 정당한 이익을 위해 이용할 수 있고 그때에는 이를 위해 지상물의 철거를 청구하더라도 권리남용에 해당하지 않을 것인데, 토지 소유자의 이러한 이용가능성을 법률적 근거 없이 빼앗을 수는 없기 때문이다.
토지의 소유자가 지상물의 소유자에게 토지의 매수를 청구할 수 있는가? 토지의 소유자로서는 지상물의 소유자로부터 계속해서 차임 상당의 부당이득금을 받느니 차라 리 지상물의 소유자에게 당해 토지를 매도해 버리는 것을 원할 수 있다. 그러나 토지 소유자의 매수청구권을 인정한다면 지상물의 소유자는 일시에 매매대금을 전액 납부해 야 하는 부담을 안게 되는데 법률적 근거 없이 지상물의 소유자에게 그러한 불이익을 과할 수는 없으므로 이는 부정하는 것이 타당하다.
신의성실의 원칙에 위배된 권리행사의 금지
신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나 거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아 니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 이른바 선행행위와 모순되는 행위의 금지, 금반언의 원칙 등이 이에 해당한다. 제452조도 그 하나의 예이다.
신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는, 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용 인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 상대방에게 신의를 창출한 바 없거나 상 대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있지 않을 뿐만 아니라 권리행사가 정의의 관념에 반하지 않는 경우에는 권리행사를 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
예컨대 실무상 종종 문제되는 사안 유형으로, 주택임대차보호법에 의한 대항력 있는 임차권을 가진 주 택임차인이 임대인의 부탁(주택의 담보가치를 높이기 위해)으로 그 주택에 관하여 저당권을 취득하려는 자에게 대항력 있는 임차권이 없다는 각서를 써준 후, 나중에 그 저당권자가 그 주택에 관하여 임의경 매를 신청하여 스스로 매각을 받아 임차인에게 그 주택의 인도를 청구하자, 임차인이 그때 비로소 매 수인에게 임차권의 대항력을 주장하는 경우가 있는데, 이 경우 매수인이 매각을 받을 때까지 그 주택에 관하여 대항력 있는 임차인이 있다는 사실을 몰랐던 경우(예컨대 매각물건명세서나 현황조사보고서에 도 그러한 기재가 없는 경우)에는 임차인의 이러한 대항력 주장은 선행행위에 반하는 것으로서 허용되 지 않는다. 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1708 판결, 대법원 2000. 1. 5. 자 99마4307 결정 등 참조. 다만, 이 재판례들은 저당권자가 직접 매각을 받은 사안에 관한 것으로서, 제3자가 매각을 받은 경우까 지 임차인의 대항력 주장이 선행행위에 반한다고 할 수 있는지 의문이 있었는데, 대법원 2016. 12. 1. 선 고 2016다228215 판결은 “근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 그 임대차 사실을 부인하고 그 건물에 관하여 임차인으로서의 권리를 주장하지 않겠다 는 내용의 무상임대차 확인서를 작성해 주었고, 그 후 개시된 경매절차에 그 무상임대차 확인서가 제출 되어 매수인이 그 확인서의 내용을 신뢰하여 매수신청금액을 결정하는 경우와 같이, 임차인이 작성한 무상임대차 확인서에서 비롯된 매수인의 신뢰가 매각절차에 반영되었다고 볼 수 있는 사정이 존재하는 경우에는, 비록 매각물건명세서 등에 위 건물에 대항력 있는 임대차 관계가 존재한다는 취지로 기재되 었다고 하더라도 임차인이 제3자인 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.”라고 판시하여 이를 긍정하였다.
대법원 2021. 11. 25. 선고 2017다258381 판결(甲이 국방경비법 위반죄로 사형을 선고받아 형이 집행된 후 재심에서 무죄판결이 선고·확정되었고, 이에 乙을 포함한 甲의 유족들이 국가를 상대로 위자료를 구하는 소를 제기하여 국가로부터 위자료를 지급받았으며, 乙은 국가를 상대로 형사보상을 청구하여 국가로부터 형사보상금을 지급받았는데, 국가가 형사보상금 지급이 형사보상 및 명예회복에 관한 법 률 제6조 제2항에 반하는 이중지급이라고 주장하며 乙을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 형사 보상금을 이중지급이라는 이유로 반환하여야 한다면 국가의 손해배상 및 형사보상금 지급이 정당한 방식으로 운영된다고 믿은 乙의 신뢰를 저버리는 것이 되므로, 위 부당이득반환청구는 신의성실의 원 칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례)
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