초범이라면 특별한 사정이 없는 한 구속(실형)가능성이 좀 떨어지기는 합니다만 언제나 그런것은 아니구요. 횡령죄 역시 법정형이 가볍지 않습니다. 횡령액이 5억을 초과하면 특경법이 적용되어 가중처벌되게 됩니다.
제355조(횡령, 배임)
① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.제356조(업무상의 횡령과 배임)업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
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제3조(특정재산범죄의 가중처벌)
① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. <개정 2016.1.6, 2017.12.19>1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(병과)할 수 있다.[
횡령 및 반환거부 불법영득의사 표현
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횡령행위란, 횡령하거나 반환을 거부하는 것으로 불법영득의사를 표현하는 것을 말합니다. 횡령죄의 경우는 행위자가 이미 재물을 점유하고 있으므로 영득의사가 객관적으로 인식할 수 있도록 외부에 표현되지 않으면 안 됩니다, 결국 횡령행위는 객관적으로 인식할 수 있는 방법으로 표현하는 영득행위를 말하는 것입니다.
횡령소비, 착복, 은닉 또는 점유의 부인은 사실행위 형태의 횡령행위입니다. 매매, 입질 또는 저당권설정이나 가등기와 같은 담보제공, 증여, 대여 등은 법률행위로 횡령행위를 하는 것입니다. 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보에 제공하는 행위는 불법영득의사를 표현하는 횡령행위로서 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부와 관계 없이 횡령죄를 구성하게 됩니다(대법원 2002도2219 판결 참조).
횡령행위는 부작위에 의해서도 가능합니다. 부작위에 의한 영득의사도 표현이 가능하기 때문입니다. 대법원 판례 중에는 ‘법원의 입찰사건 담당공무원이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 사무원에 의하여 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알고 묵인한 경우에 그 공무원을 업무상 횡령죄의 종범으로 처벌해야 한다’고 판시한 바 있습니다(대법원 95도2551 판결 참조).
형법은 반환거부를 횡령과 함께 별도의 행위태양으로 규정하고 있습니다. 반환거부는 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 의미하고, 그것이 불법영득의사를 표현하는 경우이기 때문입니다. 따라서 반환거부행위는 반환거부의 의미 및 주관적인 의사 등을 종합하여 횡령행위와 같다로 볼 수 있어야 합니다. 그러나 영득의사는 없이 반환할 수 없는 사정이 있거나 반환을 거부할 수 있는 때에는 반환거부만으로 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없습니다.
식료품제조공장을 피고인과 동업으로 경영하던 공소외 갑이 피고인으로부터 그 처분권한을 위임받아 그 업체를 피해자에게 매도하여 그 대금을 전액 수령하고도 피고인에게 당초의 결산합의에 따른 정산금을 지급하여 주지 아니하고, 피해자도 피고인으로부터 동업자 전원이 동석한 가운데 잔대금을 지급하여 달라는 요구를 받고도 이를 무시한 채 갑에게 임의로 잔대금을 직접 지급하여 주어, 피고인이 동업관계의 청산에 따른 자신의 몫을 정산받을 때까지 그 시설을 유치하고자 이의 반환을 거부하였다면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었던 것이라 할 수 없으므로 피고인의 반환거부행위는 횡령죄를 구성한다고 할 수 없다(대법원 89도1952 판결).
횡령죄의 죄수
횡령죄의 죄수는 ‘위탁관계의 수’를 기준으로 판단해야 한다. 따라서 1개의 행위로 수인으로부터 위탁받은 재물을 횡령한 때에는 수죄로서 상상적 경합이 되지만(대법원 2013. 10. 31. 2013도10020 판결), 1인으로부터 위탁받은 수인 소유의 재물을 횡령하여도 일죄가 된다. 1개의 위탁관계에 의하여 보관하는 재물을 수개의 행위에 의하여 횡령한 때에는 수죄(경합범)가 된다. 그러나 수개의 횡령행위가 피해법익이 하나이고 범죄의 방법을 같이하고 하나의 범의에 의하여 실현된 연속적 행위라고 인정될 때에는 포괄일죄가 된다.
여러 개의 위탁관계에 의하여 보관하던 여러 개의 재물을 1개의 행위에 의하여 횡령한 경우 위탁관계별로 수개의 횡령죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계가 있는 것으로 보아야 한다. 이 사건 공소사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자 공소외 1 회사와 사이에 렌탈(임대차)계약을 체결하고 그로부터 컴퓨터 본체 24대, 모니터 1대를 받아 보관하였고, 피해자 공소외 2 회사와 사이에 리스(임대차)계약을 체결하고 그로부터 컴퓨터 본체 13대, 모니터 41대, 그래픽카드 13개, 마우스 11개를 보관하다가 2011. 2. 22.경 성명불상의 업체에 이를 한꺼번에 처분하여 횡령하였으므로, 이러한 횡령행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가함이 상당하고, 피해자들에 대한 각 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 위 각 죄가 실체적 경합의 관계에 있다고 보고 경합범 가중을 하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ( 대법원 2013. 10. 31. 선고 2013도10020 판결 [횡령·배임(인정된죄명:횡령)] )
대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 [횡령]
[다수의견] (가) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다.
그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다.(나) 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다.
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