공연음란죄는, 공연히 음란한 행위를 함으로써 성립하는 범죄입니다(형법 제245조). 음란한 행위 자체를 처벌하는 ‘거동범’되며, 미수범을 처벌하지 않고, 예비·음모죄에 대한 처벌조항도 없습니다.
※ 형법 제245조(공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
공연성과 음란행위
공연음란죄는 ‘공연히’ 음란한 행위를 하여야 합니다. 여기서 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말합니다. 불특정 다수인이 인식할 수 있는 가능성이 있으면 충분한 추상적위험범입니다.
음란한 행위란, 사람의 성욕을 자극, 흥분시키는 것으로서 보통인의 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 행위를 뜻합니다.
형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다. 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다. ‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(2019도14056).
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※2019도14056 판결
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 2017. 10. 9. 20:26경 이 사건 공소사실 기재 참전비 앞길에서 바지와 팬티를 내리고 성기와 엉덩이를 노출한 채 위 참전비를 바라보고 서 있었고 참전비의 한쪽 끝 방향으로 걸어가다가 돌아서서 걷기도 하는 등 위와 같이 노출한 상태에서 참전비 앞에 서 있거나 그 주위를 서성거렸다.
나. 위 참전비에는 알몸이거나 유방을 노출한 채로 앉은 자세, 서 있는 자세 등 다양한 자세의 여인들이, 역시 알몸이거나 성기 부위만 가린 남성들과 함께 있는 모습을 부조한 조각상이 있는데, 정면에서 바라볼 때 가로 길이가 꽤 긴 직사각형 형태의 조각상이어서 조각된 여인들과 남성들이 20명 안팎의 다수이고 그 여인들의 유방, 허벅지, 엉덩이 부위 등이 상당히 입체감 있고 도드라지게 표현되어 있다.
다. 이 사건 당시는 야간이었으나 주위의 조명 등으로 위 참전비 앞길은 어둡지 않았고, 다수의 사람들이 통행하고 있었다.
라. 공소외인은 마침 그곳을 지나가던 중 피고인이 위와 같이 성기와 엉덩이를 노출한 모습을 목격한 후 이를 분명하게 확인하였고, 다른 여성 4인과 아이들이 그곳을 지나가는 것을 보게 되자, 피고인을 경찰에 신고하였다.
마. 피고인은 공소외인의 신고에 따라 경찰관들이 그곳 현장에 도착할 무렵까지 성기와 엉덩이를 계속 노출한 채로 있었다. 2. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 성기와 엉덩이를 노출한 행위는 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도·시간, 노출 경위 등 구체적 사정을 종합해 볼 때, 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출한 것은 아니라고 하더라도 공연히 음란한 행위를 한 것에 해당한다고 볼 수 있다.
구체적 이유는 다음과 같다.
가. 여성들과 아이들을 포함하여 다수의 사람들이 이 사건 당시 피고인 근처에서 통행하고 있었고 그 주위가 어둡지 않았기 때문에 통행인들은 피고인의 행위와 옷차림, 모습 등을 쉽게 알아차릴 수 있었다. 피고인도 자신의 주변에 다수의 사람들이 통행하고 있다는 것을 충분히 인식할 수 있었다.
나. 그럼에도 피고인은 당시 바지와 팬티를 내리고 성기와 엉덩이를 노골적으로 노출하였으며, 그 노출 상태에서 성기와 엉덩이를 가리려는 노력을 전혀 하지 아니하였고, 상당한 시간 동안 그 노출 행위를 지속하였다.
다. 피고인이 그 노출 상태로 바라보거나 주위를 서성거렸던 참전비에는 알몸 등을 묘사한 여인들의 여러 모습이 부조되어 있었다. 라. 그때 그곳을 통행하던 다른 여성 4인과 아이들을 포함한 다수의 통행인은, 피고인이 성기와 엉덩이를 드러내놓은 채 나신의 여인 조각상이 있는 참전비를 바라보거나 그 주위를 서성거리는 등의 모습을 충분히 볼 수 있었다. 피고인이 위 여인 조각상을 배경으로 그와 같이 성기와 엉덩이를 적나라하게 지속적으로 노출한 행위는 충분히 선정적이고 일반 보통인의 성적 상상 내지 수치심을 불러일으킬 수 있다. 마. 결국 피고인의 위와 같은 행위를 사회 평균인의 입장에서 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가해 보면, 이는 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다.
형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다. 고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다고 한 사례(2000도4372).
2003도6514 판결
<원심의 판단>
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2003. 3. 5. 23:20경 대전 동구 소제동 소재 공소외 1 경영의 상점 내에서, 자신의 동서인 공소외 2가 위 상점 앞에 주차한 차량으로 인하여 공소외 1과 말다툼하였을 때, 공소외 1이 자신에게 “술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐”라며 말하였다는 이유로, 다시 위 상점으로 찾아가 가게를 보고 있던 공소외 1의 딸인 피해자 공소외 3(여, 23세)에게 소리 지르면서, 그 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이밀며 “내 항문에 술을 부어라”라고 말하여 공연히 음란한 행위를 하였다는 것이다.
원심은, 피고인이 공소외 3을 쳐다보고는 등을 돌려 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이밀며 “내 항문에 술을 부어라”라고 말한 사실, 피고인이 그의 친척들에 의하여 상점 밖으로 끌려 나갈 때까지 1분 이상 그 행위를 지속하였고 이를 본 공소외 3이 울음을 터뜨린 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 3 바로 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이와 성기를 노출시킨 이상, 설령 공소외 3이 고개를 돌려 성기를 보지는 못하였다고 하더라도 이러한 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 할 것이고, 피고인에게 엉덩이와 성기를 노출하는 것이 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식도 있었다고 보아야 할 것이며, 나아가 피고인이 불특정 다수인에게 개방된 상점 내에서 위와 같은 행위를 한 이상, 당시 상점 내에 공소외 3 혼자 있었다고 하더라도 공연성이 인정된다고 하여 공연음란죄의 유죄를 인정한 제1심을 유지하였다.
<대법원 판단>
형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다고 할 것이나 ( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결 참조), 경범죄처벌법 제1조 제41호가 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다 보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어 놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당할지언정, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없을 것이다 .
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 자신의 동서 공소외 2가 주차 문제로 공소외 1과 말다툼할 때, 공소외 1이 피고인에게 “술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐”라고 말한 것에 화가 나 말다툼을 한 후 이를 항의하기 위하여 다시 공소외 1이 경영하는 상점 상점으로 찾아가서, 상점 카운터를 지키고 있던 공소외 1의 딸인 공소외 3(여, 23세)을 보고 “주인 어디 갔느냐”고 소리를 지르다가 등을 돌려 엉덩이가 드러날 만큼 바지와 팬티를 내린 다음 엉덩이를 들이밀며 “똥구멍으로 어떻게 술을 먹느냐, 똥구멍에 술을 부어 보아라”라고 말한 사실, 피고인의 그러한 행위는 1분 정도 지속되었으나 피고인이 뒤로 돌아서서 공소외 3에게 등을 보인 채 바지와 팬티를 내린 탓으로 공소외 3이 피고인의 성기를 보기 어려운 상태였던 사실이 인정되는바, 비록 피고인이 공소외 3 앞에서 바지와 팬티를 내린 후 엉덩이를 노출시키면서 위와 같은 말을 하였다고 하더라도 그러한 행위는 보는 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 보여지고, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해할 정도에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 엉덩이를 노출시킨 피고인의 행위가 음란한 행위에 해당하고, 당시 피고인에게 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식이 있었다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 것은, 공연음란죄의 음란한 행위와 그 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
2006도3119 판결
구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란행위’라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바 ( 대법원 2004. 1. 29. 선고 2001도6554 판결, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도8523 판결 등 참조), ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당한다고 하려면 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있어야 한다.
원심은 제1심이 채택한 증거를 근거로, 피고인이 운영한 이 사건 유흥주점에서 종업원인 공소외 1은 웃옷을 벗고 브래지어만 착용한 채 남자 손님으로 하여금 가슴을 만지도록 하고, 다른 종업원인 공소외 2는 치마를 허벅지가 다 드러나도록 걷어 올리고 가슴이 보일 정도로 어깨끈을 밑으로 내린 사실을 인정한 다음 공소외 1 등의 위와 같은 행위가 음란행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나 위 채택한 증거에 의하더라도, 단속 당시 공소외 1 등의 옷차림이 원심이 인정한 사실과 같은 상태였던 점은 인정되지만, 공소외 1이 스스로 손님으로 하여금 가슴을 만지도록 한 것이 아니라 손님이 공소외 1의 상의를 벗긴 후 브래지어 속으로 손을 넣으려고만 하였던 사실을 알 수 있는바, 여기에다가 이 사건 업소가 유흥주점영업 허가를 받은 곳이어서 여자 접대부로 하여금 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우게 하는 것이 허용되어 있고, 유흥주점에는 청소년의 출입이나 고용이 금지되어 있는 사정까지 함께 참작하여, 이 사건 음란 여부를 앞서 본 법리에 비추어 전체적으로 관찰·평가해 보면, 앞서 본 바와 같은 공소외 1 등의 행위와 노출 정도가 다른 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 것은 사실이라 할지라도 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이라고 단정하기에는 부족하다고 할 것이다. 그렇다면 피고인이 이 사건 행위의 음란성을 다투고 있는 이 사건에서, 원심으로서는 이 사건 행위가 과연 앞서 본 바와 같은 음란행위에 해당하는지를 더 살펴 보았어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 음란행위에 해당한다고 단정해 버린 것은, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제1호 소정의 음란행위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이어서 그대로 유지될 수 없다.
공연음란죄 실형/벌금형 사례
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부산지방법원 2008노4075 공연음란
공연음란죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 지 불과 5일 만에 또다시 대낮에 여고생들이 보고 있는 앞에서 자위행위를 하여 공연히 음란행위를 한 피고인에 대하여, 1심에서는 징역 8월의 실형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인이 사실오인 및 양형부당의 주장을 하면서 항소하였으나 피고인의 항소를 기각한 항소심 판결
원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하면, 고등학생인 강C1(‘강D1’에서 ‘강C1’으로 개명, 이하 ‘강C1’이라 한다)은 2008. 6. 21. 14:45 ~ 15:00경 친구인 김C2, 박C3과 함께 도서관에 가기 위해 부산 북구 덕천2동 121 소재 ‘동촌칼국수’ 옆 골목길을 지나던 중 낯선 아저씨가 자신들 을 따라오는 것을 느끼고 이를 피해 ‘동촌칼국수’ 부근 주차장으로 들어가 차 뒤에 숨었으나, 동인 이 계속해서 자신들을 따라오자 다시 위 주차장 밖으로 나와 골목길에 주차되어 있던 차량 뒤에 숨 어 있었는데, 동인이 갑자기 자신들 앞에서 성기를 꺼내어 손으로 만지고 흔들면서 자위행위를 하 는 것을 목격하고, 휴대전화를 이용하여 경찰에 신고한 사실, 범인이 위와 같이 경찰에 신고하는 것 을 보고 덕천 초등학교 방향으로 도주하자 박C3은 범인을 뒤쫓아 갔으나, 범인을 놓친 사실, 강C1 의 신고는 같은 날 15:06경 112신고센터에 접수되었고, 그로부터 약 20분 후에 부산 북부경찰서 만덕지구대 소속 경찰관이 범행 현장에 도착하여 강C1, 김C2, 박C3(이하 ‘강C1 등’이라 한다)으 로부터 범인의 인상착의에 관한 진술을 청취한 다음, 다시 만덕지구대로 돌아가 피고인의 사진을 가져와 이를 강C1 등에게 제시하자 강C1 등은 피고인의 사진을 보고 피고인이 범인이 맞다고 진술 한 사실, 그 후 강C1 등은 같은 날 저녁 무렵 만덕지구대에 가서 당시 위와 같은 공연음란 혐의로 주거지에서 검거되어 만덕지구대에 와 있던 피고인을 대면하고 나서도 피고인이 범인이 맞다고 확 인하여 주었고, 약 18일 이후인 2008. 7. 9.에도 부산북부경찰서에 출석하여 당시 영상진술 녹화 실에 있는 피고인을 보고 이 사건 당시 자신들이 목격한 범인이 피고인이 맞다고 일치하여 진술한사실, 한편, 피고인은 이 사건 이전인 2008. 4. 18. 19:20경 부산 북구 덕천2동 소재 폴라렉스 복 합상가 앞 노상에서 2회에 걸쳐 자신의 성기를 꺼내어 자위행위를 하여 공연음란죄를 저질렀다는 이유로 그 무렵 구속되었는데, 2008. 6. 16. 부산지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받 아 같은 날 석방되었고, 같은 달 24. 위 판결이 확정된 사실 등을 인정할 수 있다.
우선, 피고인을 범인으로 지목한 강C1 등의 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 일반적으로 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자 의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황 하에서 용의자나 그 사진 상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식 적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목 격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 하고, 범인식별 절차에서 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의 자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사 후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치 를 취하여야 하는바(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 등 참조), 위와 같은 관점에 비 추어 보면, 경찰은 강C1 등으로부터 범인의 인상착의에 관한 간단한 진술만을 들어본 후 강C1 등 에게 피고인의 사진만을 제시하여 피고인이 범인이라는 진술을 확보하였고, 그 후 강C1 등과의 대 면과정에서도 피고인만을 단독으로 대면시키는 등 목격자들인 강C1 등의 진술의 신빙성을 높이기 위한 조치가 제대로 이루어지지 않은 측면이 있기는 하나,
한편, 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 사정
① 강C1 등이 이 사건 범행을 목격할 당시는 2008. 6. 21. 14:45 ~ 15:00경으로 밝 은 대낮이었고, 강C1 등은 최초로 범인을 목격한 이후에도 범인이 계속해서 자신들을 쫓아오는 과 정에서 여러 차례 범인을 목격한 것으로 보일 뿐만 아니라, 범인이 자위행위를 할 당시에는 불과 1m 내지 2m 정도의 거리에서 이를 목격한 것이기 때문에 범인의 얼굴이나 인상착의를 비교적 명 확하게 목격할 수 있었던 것으로 보이는 점,
② 이 사건 범행을 목격한 강C1 등은 범행 현장에서 즉시 휴대전화로 경찰에 신고를 하여 20여분 만에 경찰관이 현장에 도착하였고, 경찰관은 범인의 생 김새와 인상착의에 관한 강C1 등의 진술을 듣고 나서 강C1 등에게 피고인의 사진을 제시하여 범인 을 피고인으로 특정하게 되었을 뿐만 아니라, 강C1 등은 이 사건 범행 당일 저녁 무렵 부산 북부경 찰서 만덕지구대에서 임의동행된 피고인과 대면한 후에도 계속하여 피고인이 범인이라는 취지로 일 관되게 진술하였는바, 이와 같이 강C1 등은 범인을 목격하고 나서 시간적으로 얼마 되지 않은 상태 에서 피고인을 범인으로 지목하였고, 3명의 목격자가 같은 취지로 진술하고 있다는 점에서 강C1 등 의 진술의 신빙성을 함부로 배척하기는 어려운 점, ③ 강C1 등은 이 사건 범행 당일 부산 북부경찰 서 만덕지구대에서 피고인을 범인으로 지목한 이래 당심 법정에 이르기까지 피고인의 생김새와 옷 차림, 행위 태양[범인은 앞머리가 약간 벗겨졌고, 한쪽 눈 쌍꺼풀이 게슴츠레하였으며, 검정색 계통 의 상·하의를 입고 있었고 검정색 샌들 같은 신발을 신고 있었는데, 이는 피고인의 외관과 비슷하고 (피고인의 조카인 김C10도 경찰에서 피고인이 이 사건 무렵 검정색 계통의 상·하의를 입었고, 검정 색 샌들을 신고 있었다고 진술하였다), 바지를 정리하는 모습에서도 범인과 피고인이 같다] 등에 관 하여 일관된 진술을 하고 있는 점(다만, 박C3은 당심에서 당시 목격한 범인이 피고인이 아닐 수도 있다는 취지로 증언하고 있으나, 박C3이 당시 범인의 얼굴을 제대로 쳐다보지 못하였다고 하는 반 면, 강C1은 범인이 자위행위를 할 때 범인의 얼굴을 똑바로 쳐다보았다고 하는 점에 비추어 보면, 박C3의 위와 같은 증언이 있다고 하여 강C1의 당심 증언의 신빙성을 그대로 배척하기는 어렵다) 등을 종합하여 보면, 범인식별에 관한 강C1 등의 진술은 그 절차상의 하자에도 불구하고 그 신빙성 을 인정할 수 있다고 할 것이다.
다음으로, 피고인이 주장하는 현장 부재 증명 주장(알리바이)에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정,
① 피고인은 이 사건 범행이 일어날 무 렵인 당일 오후 3시경 집에서 바둑 프로그램을 시청하였는데, 당시 조C4와 홍C5의 대국을 보고 있 었다고 진술하였으나, 실제로 그 시각에는 이C6과 윤C7의 대국이 진행되고 있었고(증거기록 제40 내지 47면 참조), 조C4와 홍C8(피고인이 말한 ‘홍C5’가 아니다)의 대국은 같은 날 오전 10시부터 12시 사이에 방영(제4기 한국물가정보배 프로기전)되었을 뿐이므로, 이에 관한 피고인의 진술은 믿기 어려운 점, ② 피고인의 동생인 좌C9(X-X-XXXX)이 이 사건 당일 15:18:23경 피고인 의 집 (051- ◎- ◎) 으로 전화를 하여 약 13 초간 전화통화를 한 사실이 있고(증거기록 제 87 면), 김(010-XX-XX)은 같은 날 15:19:17경 자신의 어머니인 좌(X-X-XXXX)에게 전화를 걸어 약 6초간 전화통화를 한 사실이 있는바(당심 2009. 3. 12.자 SK Telecom의 통신자료 통보내역 참조), 당심에서 좌C9는 당시 전화를 받은 피고인에게 자신의 아들인 김C10을 깨워 학원을 보내라 는 취지로 말하였다고 진술하였고, 김C10은 피고인이 자신을 깨우길래 바로 자신의 어머니인 좌 C9에게 휴대전화로 전화를 한 것이라고 진술하고 있으나, 좌C9와 김C10은 모두 피고인과 동거하 는 가족으로 피고인에게 유리한 진술만을 하였을 가능성이 높아 그 신빙성이 높다고 하기 어렵고, 특히 김C10은 당초 경찰에서 이 사건 당일 오후 2시 10분쯤에 안방에서 잠이 들었는데 오후 3시 20분쯤 자신의 휴대폰이 울려 잠을 깨어 받아보니까 어머니인 좌C9가 일어나라고 전화를 한 것이 었고, 다시 잠을 자다가 오후 3시 40분쯤 집 전화기가 울려 전화를 받았는데, 피고인과 함께 전화 를 받았다고 하는 등 좌C9로부터 2차례에 걸쳐 전화를 받았다고 진술하다가(김C10은 경찰에서 이 사건 당일 오후 2시 10분부터 3시 40분까지 안방에서 잠을 자고 있었기 때문에 피고인이 집에 있었 는지, 외출을 하였는지 모른다고 진술하기도 하였다), 당심에 와서는 자신이 집 전화를 직접 받은 적은 없다는 취지로 진술하는 등 그 진술이 일관되지 않고 있어 그 진술의 신빙성이 높지 않은 점,
③ 설령 피고인이 위와 같이 좌C9의 전화를 받았다고 하더라도, 이 사건 범행 현장으로부터 피고인 의 집까지의 거리는 1.05km 정도로서 도보로 16분, 자전거로 4분 정도 소요되는 거리에 있을 뿐 이어서 피고인이 이 사건 범행 현장에서 도주한 다음 택시 등을 이용하여 피고인의 집으로 돌아왔다 면 그 시간적 여유(약 12분 정도, 이 사건 당일 오후 15:06경부터 같은 날 15:18경까지)는 충분한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 김C10, 좌C9의 각 당심 증언을 비롯한 피고인의 변소에 부 합하는 취지의 여러 증거만으로 피고인의 알리바이에 관한 주장을 인정하기는 어렵고, 오히려 원심 판시 각 증거와 당심에서의 강C1의 증언 및 박C3의 일부 증언 등을 종합하면 피고인이 이 사건 공 소사실 기재 일시, 장소에서 공연 음란행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이점에 관한 피고인의 주장도 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
살피건대, 비록 이 사건 범행은 피고인이 2008. 6. 16. 부산지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2 년을 선고받아 같은 달 24. 확정된 공연음란죄와 동시에 재판을 받을 가능성이 있었던 사건이기는 하나, 이 사건 범행은 피고인이 여고생들이 보는 앞에서 자신의 성기를 꺼내어 손으로 흔들며 자위행위를 하여 공연히 음란행위를 하였다는 것으로 사회 일반의 건전한 성 풍속을 해치는 범행으로 죄 질이 좋지 않은 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에도 동종의 범죄를 저질러 징역형에 대한 집행유예 의 선고를 받은 지 5일 만에 또다시 이 사건 범행에 이르렀다는 점에서 그 개전의 정을 인정하기도 어려운 점 등 그밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후의 정황, 동종 범행 전력, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 피고 인이 주장하는 정상을 참작하여 보더라도 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.
[2012고단3390] 피고인은 2012. 9. 5. 10:30경 대전 대덕구 법동 선비마을 1단지 부근 공원에서, 성명을 알 수 없는 불특정 다수의 사람들이 보고 있는 가운데 바지 지퍼를 내리고 성기를 꺼내어 손으로 흔드는 방법으로 공연히 음란한 행위를 하였다.
[2013고단1553] 피고인은 2012. 8. 17. 20:26경 대전 대덕구 법동에 있는 ‘뚜레쥬르’ 제과점 앞길에서 그 곳을 지나는 불특정 다수의 행인들 앞에서 하의 지퍼를 내리고 성기를 밖으로 노출한 채 부근 일대를 배회하여 공연히 음란한 행위를 하였다.
반면, 불특정 다수인을 상대로 성기를 꺼내 흔들거나 택시 안에서 자위행위등 버스 정류장에서 자신의 승용차를 정차하여 다른 사람들이 볼 수 있게 창문을 내린 후 자위행위에 대해서는 벌금형이 선고되었습니다.
피고인이 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에서 옷을 벗고 성기를 노출하여 손으로 성기를 만지는 등의 행위를 한 것은 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 볼 수 있고, 피고인이 자위행위 등을 통해 성적인 의도를 표출하지 않았다거나 피고인에게 성적 만족을 추구할 성적 대상이 없었다고 하더라도 그와 같은 사정이 판시 각 노출행위를 공연음란죄의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 인정하는 데에 장애가 된다고 볼 수 없다. 피고인이 도로변의 빌딩 앞 노상에서 상의를 입은 상태에서 바지와 속옷을 내린 후 성기를 노출하여 손으로 만지고 성기 주변을 손으로 긁는 행위를 하고, 다른 일시에 공원에서 겉옷과 속옷을 모두 벗은 나체 상태에서 성기를 노출하여 손으로 만지고 성기 주변의 털을 뽑는 행위를 하여 공연음란죄로 기소된 사안에서 무죄를 선고한 원심을 파기하고 징역형의 실형을 선고한 사례(피고인은 누범기간 중으로 집행유예 선고가 법률상 불가능했음. 단, 피고인에 대한 정신감정 결과 및 피고인이 이미 정신질환으로 인하여 두 차례 치료감호 선고를 받은 사정 등에 비추어, 조현병으로 인한 심신미약을 인정하여 검사의 치료감호 청구를 받아들임)
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